Covid-19 und vertragsrechtliche Folgen

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Rechtsanwalt und advokat Christoph Morck ist Partner der norwegischen Wirtschaftskanzlei Brækhus mit Sitz in Oslo. Morck berät regelmäßig Unternehmen aus dem deutschsprachigen Raum mit besonderem Schwerpunkt in den Bereichen Unternehmenstransaktionen (M&A), Gesellschaftsrecht, allgemeines Vertragsrecht und privates Baurecht.

Welche Rechte ergeben sich aus dem Vorliegen von Höherer Gewalt (Force Majeure)?

Aufgrund Covid-19 stehen viele Unternehmen vor der besonderen Herausforderung, dass sie ihre vertraglich vereinbarten Liefer- oder Fertigstellungsfristen nicht mehr einhalten können. Monteure und Fachkräfte dürfen zeitweise nicht nach Norwegen einreisen oder müssen in eine zehn oder 14 tägige Quarantänezeit, bevor sie auf die Baustelle gelassen werden. In anderen Fällen war gar die Baustelle in Norwegen komplett stillgelegt, weil sich die Baustellenleitung des Bauherrn oder Auftraggebers selbst in Quarantäne befand.

In derartigen Situation stellt sich aus vertragsrechtlicher Sicht regelmäßig die Frage, welche der Vertragsparteien – der norwegische Auftraggeber oder der deutsche Auftragnehmer, Bauunternehmer oder Lieferant – die aufgrund der derartigen Umständen eintretenden Konsequenzen zu tragen hat. Wer hat beispielsweise die entstehenden Mehrkosten zu tragen, etwa die Stillstandskosten, die Kosten wegen erhöhter Gesundheits- und Sicherheitsauflagen (Mundschutzmasken, Desinfektionsmittel), die Kosten aufgrund Auflagen für zusätzliche Einquartierungsmöglichkeiten, usw.? Darüber hinaus stellt sich häufig die Frage, wie die Vertragsparteien mit den vertraglich vereinbarten Lieferfristen umgehen sollen: Kann der Auftragnehmer, der Bauunternehmer oder der Lieferant von seinem norwegischen Auftraggeber verlangen, dass die vertraglich vereinbarten Lieferfristen verlängert werden, ohne dass dies zu einer Minderung der vertraglich vereinbarten Vergütung oder gar zu Vertragsstrafen führen soll?

Schwierig sind derartige Diskussionen gerade deswegen, da beide Vertragsparteien das Eintreten derartiger besonderer Umstände nicht selbst herbeigeführt haben, hierfür also nicht verantwortlich sind. Aus diesem Grunde spricht man bei Vorliegen derartiger Umstände von Höherer Gewalt oder Force Majeure, und unter diesem Stichwort werden üblicherweise auch die hierzu relevanten vertragsrechtlichen Diskussionen zwischen den Vertragsparteien geführt.

Viele Verträge enthalten eigene Klauseln zur Handhabe von Situationen Höherer Gewalt, oder sie verweisen auf die in der jeweiligen Branche hierzu vereinbarten Standardvertragsbestimmungen. Sämtliche Standardverträge der norwegischen Baubranche enthalten beispielsweise eigene Force-Majeure-Vertragsklauseln. In dem für Generalunternehmerverträge geltenden Standardvertrag NS8407 ist beispielsweise eine solche Klausel in Artikel 33.3 enthalten. Dieser Bestimmung zufolge hat der Generalunternehmer dann einen Anspruch auf Fristverlängerung gegenüber dem Bauherrn, wenn der Generalunternehmer in der Erfüllung seiner vertraglich vereinbarten Leistungspflichten aufgrund von Umständen verhindert ist, die außerhalb seiner eigenen Kontrollmöglichkeiten liegen. Als Beispiele werden aufgezählt: außerordentliche Wetterbedingungen, behördliche Anordnungen oder Verbote, Streiks, Lockouts und sonstige tariflichen Maßnahmen genannt. Dass die derzeitige Covid-19 Situation und die als Folge derselbigen in den unterschiedlichen Ländern erlassenen behördlichen Lockdown-, Quarantäne- und/oder sonstige Gesundheits- und Sicherheitsauflagen einen Fall Höherer Gewalt darstellen, scheint in den weitaus meisten vertragsrechtlichen Diskussionen (unserer Beobachtung zufolge) bislang unstreitig gewesen zu sein.

Problematisch dahingegen ist, dass Ansprüche auf Fristverlängerung bei Vorliegen Höherer Gewalt dann ausgeschlossen sind, wenn (1) der Auftragnehmer das Eintreten der leistungsbehindernden Umstände unter Anwendung ordentlicher Sorgfalt bereits bei Vertragsabschluss hätte vorhersehen können und folglich hiervon Kenntnis haben musste. Eine derartige Kenntnis wird man dem Auftragnehmer bei allen Verträgen, die er vor oder bis zu Beginn der Covid-19 Situation abgeschlossen hat, nicht oder kaum unterstellen können. Bei allen Verträgen allerdings, die unmittelbar nach Beginn der Covid-19 Situation und erst recht nach Erlassen der staatlichen Lockdown-Maßnahmen abgeschlossen worden sind, wird man dem Auftragnehmer dahingegen durchaus unterstellen können, dass ihm das Vorliegen von Covid-19 und die als Folge dessen eingeführten und weiterhin zu erwartenden staatlichen Maßnahmen kannte und im Rahmen seiner Vertragsplanung berücksichtigen konnte. Dies unterstellt, wird ihm ein Anspruch auf Fristverlängerung verwehrt sein, da er positive Kenntnis der bei Vertragsabschluss bereits eingetretenen Covid-19-Lage hatte. Bei allen Verträgen sodann, die erst jetzt, also fast ein halbes Jahr nach Beginn der Covid-19-Lage, verhandelt werden, wird man folglich nicht mehr glaubhaft argumentieren können, dass der Auftragnehmer keine Kenntnis der besonderen Lage und der als Folge dessen eingetretenen Unsicherheit in der Vertragsplanung hätte haben können. Grundsätzlich sind damit Ansprüche auf Fristverlängerung ausgeschlossen in allen derzeit verhandelten und noch abzuschließenden Verträgen, sofern die Vertragsparteien vertraglich nicht etwas anderes vereinbaren. In den von uns betreuten Mandaten haben norwegische Auftraggeber sich einer anderweitigen Vereinbarung bislang nicht verschlossen, vermutlich deswegen, da es fast unverhältnismäßig wirkt, den Auftragnehmer das alleinige vertragliche Risiko der aufgrund von Covid-19 eintretenden Konsequenzen tragen zu lassen. Häufig wird derzeit in den derzeit abzuschließenden Verträgen vereinbart, Ansprüche auf Fristverlängerung trotz positiver Kenntnis des Auftragnehmers von der derzeitigen Unsicherheit nicht ausgeschlossen sind.

In den meisten Klauseln zu Höherer Gewalt sind Ansprüche auf Fristverlängerung sodann auch dann ausgeschlossen, wenn (2) der Auftragnehmer die leistungsbehindernden Umstände auf vertretbare Weise umgehen kann oder hätte umgehen können. Als konkretes Beispiel kann erwähnt werden, dass ein Generalunternehmer – sofern dies mit einem vertretbaren Aufwand verbunden ist – ja häufig norwegische Monteure oder Fachkräfte als Nachunternehmer oder Lieferanten beauftragen kann, anstelle also der eigenen deutschen Monteure und Fachkräfte, die entweder in Quarantäne sind oder nicht nach Norwegen einreisen durften. In der Praxis empfehlen wir hierzu, mit dem Bauherrn oder Auftraggeber einen aktiven Dialog zu führen, welche Alternativen auch aus Sicht des Bauherrn als vertretbarer Aufwand akzeptiert werden können.

Während die Diskussionen zum Thema Fristverlängerung unserer Erfahrung zufolge häufig zu einer einvernehmlichen Lösung zwischen den Vertragsparteien führen, ist dies bei dem weiteren Thema der aufgrund Covid-19 entstehenden Mehrkosten nicht unbedingt der Fall. Die ist zum einen damit begründet, dass in vielen vorhandenen Verträgen Ansprüche auf Mehrkosten oder Vergütungsanpassung wegen höherer Gewalt ausdrücklich ausgeschlossen sind. Dies ist beispielsweise in Klausel 33.3 des bereits zitierten norwegischen Generalunternehmerstandardvertrags NS 8407 der Fall. Trotz derartigen ausdrücklichen Ausschlusses von Mehrkostenansprüchen wird dieses Thema regelmäßig diskutiert. Auch in der einschlägigen Kommentarliteratur wird das Bestehen von Mehrkostenansprüchen nicht durchgehend abgelehnt. In der Sache geht es eher um die Frage der richtigen Begründung eines Mehrkostenanspruchs. Unsere Erfahrung zu diesem Thema ist, dass Auftraggeber sich einer Diskussion zu diesem Thema nicht konsequent verschließen. Die in der Praxis bislang zu beobachtenden Lösungen reichen dabei von der unbeschränkten Anerkennung eines Mehrkostenersatzanspruch bis hin zu eher weichen Ansätzen, in denen sich die Vertragsparteien im Vertrag lediglich dahingehend verpflichten, im Falle des Entstehens von wesentlichen Mehrkosten des Auftragnehmers sich gemeinsam zusammenzusetzen, um über eine faire Verteilung der Mehrkosten zwischen den Vertragsparteien zu diskutieren (sogenannte good-faith negotiations). Der vertraglichen Gestaltungsfreiheit sind hier folglich keinerlei Grenzen gesetzt.

Ansprüche auf Fristverlängerung und auf Mehrkostenersatz sind üblicherweise dem Bauherrn oder dem Auftraggeber gegenüber formell anzuzeigen. Hierbei ist wichtig, dass die leistungsbehindernden Umstände konkret benannt werden. Sofern möglich, ist zugleich aufzuzeigen, welche konkreten zeitlichen Folgen die leistungsbehindernden Umstände haben werden. Welche konkreten Regeln hier zu beachten sind, ist wiederum im jeweiligen Einzelfall auf Grundlage der vertraglich vereinbarten Anzeigebestimmungen zu entscheiden.